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Nicolás Ibáñez Meza

Facultad de Derecho - Universidad de Valparaíso - Chile

grados de exigibilidad. Por un lado, puede afirmarse que las etapas uno y dos corresponden al derecho a la expresión y al derecho a ser oído. Se trata de elementos inamovibles y presentes en toda decisión, dado que ellos consisten en la posibilidad de poder exteriorizar sus deseos y sentimientos; y de que estos sean puestos en conocimiento de la autoridad que adoptará la decisión. Cosa distinta es la tercera fracción, denominada ‘derecho a ser escuchado’, y que corresponde a la determinación de la influencia que lo expresado por el niño tendrá en la decisión particular, y que, como expone tanto la Ley de Garantías como la Convención, dependen de la comprensión del asunto, de la edad y de la madurez.

Por ello, como ha resaltado parte de la doctrina 44 y alguna jurispruden-cia 45, debe precisarse que el hecho de que el niño opine y que dicha opinión esté presente en la determinación del interés superior, no se transforma en un derecho a decidir del niño, ni tampoco traslada la responsabilidad de la determinación de su interés superior a sus hombros. Así, el operador debe siempre dar espacio y recibir lo que el niño estime pertinente de expresar (y en la forma que desee hacerlo), teniendo en cuenta dicha opinión en la determinación de su mejor devenir dentro de varias otras consideraciones, pero ello, siempre desde el lente que representa el interés superior del niño.

De esto se sigue que, para que el interés manifestado sea acogido, deberá estar en concordancia con el interés superior. Con ello queda revelado que el principio de interés superior del niño tiene un rol orientador del interés manifestado, pudiendo funcionar como un límite también de aquel. En otros términos: el interés superior es lo que dirime si el interés manifestado puede o no ser acogido en la decisión. El análisis de esta idea es el motivo del título siguiente.

44 ORLANDI (1998), p. 273, expone que “la obligación de oír al niño no es equiparable con la de aceptar su deseo”. En el mismo sentido, LATHROP (2004), p. 219. También aporta RIVERO (2007), p. 185, explicando que “las afirmaciones de los niños ante los jueces pueden carecer de fundamento suficiente para la relevancia de una decisión”.

45 Corte Suprema, Rol Nº16928-2016, de 11 de octubre de 2016: “si bien la opinión de la niña es importante, ella no es vinculante para el juez y por sí sola no equivale a lo que se debe entender por interés superior”.