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Pilar Benavente Moreda

Facultad de Derecho - Universidad de Valparaíso - Chile

El objetivo es reflexionar sobre la protección del interés superior del menor 3 en intervenciones médicas que afectan a su salud física y mental, y que requieren su consentimiento informado. Se analiza el equilibrio entre el derecho del menor a ser oído y participar en decisiones sanitarias, y la intervención de progenitores, tutores o defensor judicial cuando sea necesario, reconociendo su progresiva madurez y superando el paternalismo tradicional.

El estudio se articula en torno a tres normas clave: La Constitución Es-pañola (CE), que reconoce derechos fundamentales de los menores; La Ley Orgánica de Protección Jurídica del Menor (LOPJM), especialmente tras su reforma en 2015, que define en su nuevo artículo 2 el interés superior del menor y la Ley 41/2002 (LAP), que regula la autonomía del paciente y el consentimiento informado, incluyendo el consentimiento por representación de los menores (arts. 8 y 9).

Las reformas de la LAP han reforzado dos aspectos esenciales: la valo-ración de la progresiva madurez del menor para consentir intervenciones médicas relevantes y el papel del criterio médico para determinar su capa-cidad intelectual y emocional para consentir. También se analiza cuándo es necesaria la intervención de sus representantes legales.

Parte del trabajo incluye un análisis de la posición del Tribunal Supremo y el Tribunal Constitucional españoles y el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, que han perfilado supuestos en los que se ha priorizado la voluntad del menor maduro o, por el contrario, se ha exigido y tenido en cuenta la voluntad de sus representantes legales. Se plantean dilemas como: ¿puede un menor consentir una transfusión vital, una cirugía de riesgo, un trasplante como donante, o rechazar tratamientos paliativos, vacunación, recepción

3 Dado que este trabajo constituye una valoración de la regulación vigente en el derecho es-pañol, utilizaré la denominación legal de menores de edad al referirme al interés superior del menor, reconociendo que la terminología más adecuada y extendida en textos internacionales y latinoamericanos es la de niños, niñas y adolescentes (NNA). Esta preferencia terminológica se hace extensiva al conjunto del análisis, aunque la legislación y jurisprudencia española mantengan el uso del término “menores”.