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Revista de Ciencias Sociales - Número 87 (2025) - Universidad de Valparaíso - ISSN 0719-8442 - Valparaíso, Chile

Incumplimiento del principio de corresponsabilidad parental por parte del progenitor no custodio y su sanción en el artículo 49 bis de la Ley de Menores

A mayor detalle, una cuestión de tamaña importancia como la salida de los hijos y/o hijas al extranjero, dentro de los plazos referidos, no puede jus-tificarse en incumplimientos nimios, tales como algunos atrasos en el horario de recogida o de retorno del NNA o, incluso, aisladas no comparecencias del progenitor no custodio. Parece poco prudente y desproporcionado que de ello se siga que se castigue al padre no escuchando sus alegaciones en contra de que su hijo y/o hija salga del país en las condiciones reiteradamente referidas. De esta manera, debe tratarse de un incumplimiento relevante debidamente acreditado 26.

En línea con lo indicado, corresponderá al sentenciador explicitar los argumentos que le han dirigido a calificar como grave el incumplimiento de que se trate y por qué considera prudente aplicar la mentada sanción. En esta parte, es menester resaltar que la aplicación de la sanción no es imperativa para el juez, sino que, a la inversa, facultativa. Efectivamente, en la primera parte del artículo 49 bis se indica “(…) el juez podrá decretar (…)”. Así, la norma empleo el término podrá y no deberá.

Establecido la necesidad de la relevancia del incumplimiento, como lógica consecuencia, surge la pregunta por los supuestos que configuran un incumplimiento importante. En este sentido, es menester analizar el factor cronológico y la calidad de ejercicio del régimen comunicacional. Así, en lo que respecta a lo primero, si los aludidos atrasos han dejado de ser una situación excepcional y han pasado a constituirse en la regla general, la rei-teración producida puede ser entendida como una indiferencia inexcusable

26 En este punto es difícil no recordar que, en sede de responsabilidad contractual, para efectos de la procedencia de la resolución, aplicando una visión realista, se ha hecho presente que ella es procedente en la medida en que el incumplimiento sea esencial: “La infracción contractual que autoriza la resolución es el incumplimiento esencial: i) sea porque priva sustancialmente al acreedor de lo que tenía derecho a esperar en virtud del contrato, siempre y cuando ese resultado sea previsible para el deudor al tiempo de contratar; ii) sea porque el acreedor no tiene motivos para confiar en el cumplimiento futuro de su deudor, atendida la conducta o actitud de este último; y iii) sea por voluntad de las partes, ellas así lo acordaron concreta y específicamente”.VIDAL (2009), p. 254.