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Marisa Herrera

Facultad de Derecho - Universidad de Valparaíso - Chile

Dado que se considera que las prácticas de modificación corporal relacionadas con la identidad autopercibida son prácticas de cuidado del propio cuerpo reguladas en el art. 26 del CC y C, se descarta la aplicación del criterio etario de la ley especial (LDIG), en pos de una armonización constitucional y convencional de los criterios para la presunción de capacidad de adoles-centes. Por ello, la interpretación normativa de acuerdo con los principios constitucionales pro persona y pro minoris, implica preferir la aplicación del artículo 26 del CC y C que resulta más protectorio del ejercicio de los derechos de NN y A 41.

Esta pauta interpretación se refuerza apelando a lo que expresa el art. 13 de la ley de identidad de género que, en su carácter de cláusula de cierre, titulada Aplicación dispone que

Toda norma, reglamentación o procedimiento deberá respetar el derecho humano a la identidad de género de las personas. Ninguna norma, reglamen-tación o procedimiento podrá limitar, restringir, excluir o suprimir el ejercicio del derecho a la identidad de género de las personas, debiendo interpretarse y aplicarse las normas siempre a favor del acceso al mismo.

Esta postura ha encontrado eco en la jurisprudencia argentina que se ha animado a decretar la inconstitucionalidad del art 11 de la Ley N°26.743 en lo atinente a la exigencia de intervención judicial previo a la intervención quirúrgica de personas menores de edad. Nos referimos al caso resuelto por el Juzgado de Familia N°1 de Trelew de fecha 07/09/2021 42, en el marco de un amparo incoado por un adolescente de 17 años que solicita ordenar a una obra social a garantizar al 100% la cobertura de la prestación de mo-dificación corporal consistente en la práctica quirúrgica de mastectomía de masculinización bilateral, atento que dicha institución se negó a cubrir la cirugía fundado en la exigencia previa de la correspondiente autorización judicial. Aquí se concluyó que

41 Resolución Nº 65/2015, de 9 de diciembre de 2015.

42 Juzgado de Familia de Trelew Nº 1, Rol Nº 813-2021, de 7 de septiembre de 2021, con nota de SPAVENTA (2022) y CURTI (2021).